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外国人就业证期限与合同冲突 劳动关系该如何处理 

發布時間:2019-08-29  来源: 文山州人社局 字號:[ ] 打印 關閉

  案情簡介:

  湯姆(美國籍)于2012年12月1日被某科技公司任命爲技術研發總監,雙方訂立了期限自2012年12月1日至2013年11月30日的勞動合同。北京市人力資源和社會保障局于2012年12月1日爲湯姆簽發了《外國人就業證》,就業證于2013年11月30日到期。湯姆于2013年11月1日因病住院治療,醫院出具的診斷證明書顯示其病休至2013年12月31日。某科技公司發放湯姆的工資至2013年10月31日,並于2013年11月30日與湯姆終止了勞動合同。

  湯姆以其尚在法律規定的醫療期內,某科技公司不應與其終止勞動合同爲由,向勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請。要求確認雙方勞動合同履行至2013年12月31日終止;並要求某科技公司支付2013年11月1日至2013年12月31日期間病假工資。

  爭議焦點:

  在中國就業的外國人勞動合同期限與其就業許可證期限産生沖突時的法律適用及責任認定問題

  案件分析:

  隨著中國加入世界貿易組織和改革開放的不斷擴大深化,中國這個充滿生機和挑戰的大舞台也吸引著越來越多的外國人。由于外國人在中國就業(沒有取得定居權的外國人在中國境內依法從事社會勞動並獲取勞動報酬的行爲)的過程中必須按照相應的行政法律法規辦理相應的手續,也就使之與普通勞動者在法律適用上産生了一定的區別。

  《涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定:“劳动合同,适用劳动者工作地法律。”据此规定,外国人在中国就业,涉及其劳动合同的相关问题,自然应当适用《劳动合同法》。但由于外国人毕竟不同于本国的普通劳动者,无论是从国家主权尊严的角度,还是国内就业秩序有效管理的角度,都必须有一定的特殊限制。按照《外国人在中国就业管理规定》的相关內容,外国人在中国就业需注意:一是在年龄、专业技能、工作经历、有效证件、无犯罪记录、确定的聘用单位等方面必须符合规定的条件;二是必须取得相关证照,包括职业签证、就业许可证书、就业证、外国人居留证件;三是只有符合国家或地方有关规定条件的外国人方可免办就业许可证。对于未能取得就业证或其他相应的就业许可而在中国就业的外国人,《出境入境管理法》第四十三条规定:“未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的及超出工作许可限定范围在中国境内工作的外国人均属于非法就业。”因此,用人单位与无就业证的外国人订立的劳动合同,按照《劳动合同法》第二十六条第一款第(三)项之规定,该劳动合同应属无效。

  在實際的用工過程中,就業證的有效期限常常與勞動合同期限不一致,當勞動合同期限與就業證期限産生沖突時,應當如何適用法律從而在國內就業秩序、用人單位和外國勞動者三者之間形成有益平衡呢?按照相關規定,外國人就業證的辦理(包括續延)需要用人單位向相關行政主管部門提出申請。當出現用人單位與外國人訂立的勞動合同期限尚未屆滿,而該外國人的就業證已到期的情形。如果用人單位願意爲該外國人辦理就業證續期,但因該外國人自身的客觀原因導致就業證無法續延的,筆者認爲此時可以適用《勞動合同法》第四十四條第(六)項關于“基于法律、行政法規規定的其他情形致使勞動合同終止”的規定,因爲該外國人自身原因使之不能符合《出境人境管理法》規定的合法就業條件,從而導致雙方勞動合同的終止。若用人單位拒不爲該外國人辦理就業證續期,又該如何認定此種行爲所導致的法律後果呢?筆者認爲,用人單位拒不爲外國人辦理就業證續期的行爲應當認定爲一種單方解除勞動合同的意思表示。此時就應當根據勞動合同法的相關規定審查該單位解除行爲是否符合法律規定。若不合法,外國人可以依照《勞動合同法》第四十八條的規定主張違法解除勞動合同賠償金的權利;但是外國人若要依此法條要求繼續履行勞動合同,因其就業證未能續期,客觀上不具備繼續履行勞動合同的條件,則無法予以支持。因此,在處理此問題時,仲裁委員會應當在審理過程中予以一定釋明,若外國人不變更申請請求堅持要求繼續履行勞動合同,則予以駁回,其可另行主張違法解除賠償的權利。

  在這裏,我們需要對勞動合同的終止與解除有明確的認識:勞動合同的終止是基于法定或約定的法律事實出現,而導致勞動合同終結,雙方不再履行該勞動合同權利義務的情形。勞動合同的解除則是基于雙方或單方的意思表示,阻卻尚未屆滿的勞動合同繼續履行的情形。所以,當外國人自身客觀原因使就業證無法續延,從而不具備在中國就業的主體資格,導致勞動合同無法繼續履行,符合勞動合同終止的法定條件,應當視爲終止的情形。而用人單位以其行爲(拒絕爲外國人辦理就業證續期)使雙方尚未期滿的勞動合同不能繼續履行,則應當視作是用人單位以其單方意思表示與該外國人解除了勞動合同。

  本案中,某科技公司于2013年11月30日與湯姆終止勞動合同時,湯姆仍處在規定的醫療期內,按照《勞動合同法》第四十二條、四十五條的規定:“勞動合同期滿,勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的,勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。”若是本國勞動者,雙方的勞動合同應該續延至2013年12月31日,但作爲外國人的湯姆,其就業證于2013年11月30日到期,用人單位又拒不爲其辦理續期,此後已經不具備履行勞動合同的條件,在仲裁委員會釋明後,其仍堅持申請請求,故依法駁回了湯姆要求支付2013年12月1日至2013年12月31日期間病假工資及要求確認勞動合同履行至2013年12月31日終止的請求。

最終,仲裁委裁決某科技公司支付湯姆2013年11月1日至2013年11月30日期間的病假工資,駁回湯姆的其他申請請求。




注:引自《勞動和社會保障法規政策專刊》2014年第4期P48-P50。